Proteção do sigilo de comunicação entre advogado e empresa em investigações internas: Os casos Jones Day e SFO v. ENRC  

Adriano Teixeira (Doutor em Direito pela Universidade Ludwig-Maximilian, de Munique) e  Carlos Wehrs (Mestre em Direito pela Universidade de Augsburg) – Advogados do Escritório FeldensMadruga

O sigilo da comunicação entre advogados e clientes, especialmente no contexto de uma investigação ou processo criminal, goza de proteção na maioria dos países do mundo.[1] No Brasil, esse direito é previsto no Estatuto da OAB (Lei N. 8.906/1994, art. 7º, II: “São direitos do advogado: II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.”). No entanto, a extensão dessa proteção é posta à prova quando ainda não existe – formal ou oficialmente – uma investigação ou processo e o trabalho do advogado (ou do escritório) consiste na condução de uma investigação interna na empresa, a pedido desta. A questão colocada é se os documentos relacionados à investigação interna podem ou não, posteriormente, ser objeto de busca e apreensão para fins de persecução. O presente crescimento da cooperação entre empresas e autoridades públicas ou de “privatização da função investigatória nos delitos empresariais”[2], aumenta a importância prática dessa pergunta. Duas recentes e importantes decisões de tribunais estrangeiros vêm ilustrar isso: o caso “Jones Day”, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão, e o caso “Serious Fraud Office (SFO) vs. Eurasia Natural Ressources Corporation (ENRC)”, decidido pela Alta Corte de Justiça britânica.

O caso Jones Day perante o Tribunal Constitucional Alemão

No âmbito das investigações do chamado “escândalo do Diesel”, em que empresas automobilísticas são suspeitas de manipularem medidores de emissão de poluentes nos carros a diesel, o Ministério Público alemão, de Munique, ajuizou pedido de busca e apreensão nas dependências de uma filial do escritório de advocacia norte-americano Jones Day, inicialmente deferido pelo Tribunal de Munique. Os documentos apreendidos diziam respeito a uma investigação interna conduzida pelo escritório a pedido da empresa automobilística. Após isso, a Volkswagen S.A e o Jones Day ajuizaram, separadamente, reclamações constitucionais (Verfassungsbeschwerde) perante o Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht – BVerfG) contra o deferimento do pedido de busca e apreensão.

O BVerfG negou admissibilidade à reclamação do escritório Jones Day, não lhe reconhecendo legitimidade para o ajuizamento, pois, enquanto firma estrangeira (malgrado possuir filiais na Alemanha), não é considerada “possuidora de direitos fundamentais” (Grundrechtsträgerin).[3]

O pleito da Volkswagen tampouco logrou êxito. Conforme o § 97 I Nr. 3 do Código de Processo Penal alemão, em geral, documentos na posse de um advogado, relacionados à defesa de um cliente em um processo criminal, não podem ser objeto de busca e apreensão.[4] No entanto, O BVerfG argumentou que o sigilo entre advogado e cliente não impediria a busca e apreensão no caso em análise, pois o sigilo só se imporia se o cliente estivesse sendo representado pelo escritório nos mesmos autos de investigação em que se determinou a medida. O fato de a Volkswagen ter sido representada pelo escritório no âmbito de uma investigação interna não muda esse quadro, segundo o Tribunal. O fato de a empresa apenas “temer” ser submetida a uma investigação formal no futuro e, diante disso, procurar se precaver procurando ajuda de um escritório de advocacia e realizando uma investigação interna, não faria incidir a proteção do sigilo sobre os documentos relacionados a essa investigação (BeckRS 2018, 14189).[5]

A decisão do BVerfG foi recebida com preocupação na comunidade jurídica alemã. Até então, por conta de decisões de tribunais estaduais, advogados podiam se sentir seguros de que documentos relacionados a investigações internas não poderiam ser apreendidos.[6] A partir dessa decisão da Corte Constitucional alemã, esse quadro muda. Prevê-se que os escritórios de advocacia se sentirão inseguros e terão que redobrar os cuidados ao orientar e conduzir investigações internas em empresas.[7]

O Caso SFO v. ENRC perante a Alta Corte de Justiça britânica

Um caso semelhante foi submetido à apreciação da Corte de Apelação da Inglaterra e de Gales ([2018] EWCA Civ 2006), em setembro deste ano. Em 2010, a partir de uma denúncia anônima relatando atos de corrupção numa subsidiária da ENRC (Eurasia Natural Ressources Corporation) no Cazaquistão, a empresa contratou advogados externos para conduzirem uma investigação no local.  Ao tomar conhecimento dos fatos, em 2011, o SFO (Serious Fraude Office) enviou uma carta à ENRC notificando-a de que a corporação não estava sob investigação formal, mas que deveria considerar seus deveres de reportar fatos ilícitos ocorridos na empresa. Os advogados externos da ENRC conduziram entrevistas com funcionários atuais e antigos, e uma firma de contabilidade forense realizou uma revisão de “livros e registros” para considerar os sistemas e controles de crimes financeiros da empresa. A SFO somente veio instaurar formalmente uma investigação sobre a ENRC em abril de 2013.  Como parte dela, a SFO solicitou à empresa a produção compulsória de certos documentos, o que foi recusado sob alegação de que tais documentos estariam protegidos pelo sigilo profissional.

A High Court of Justice decidiu em favor da SFO, sob o argumento de que, na data da produção dos documentos, a empresa não estava sob investigação. Os documentos, portanto, resultariam de ações de integridade e governança.[8] O ENRC apelou para a Court of Appeal, que cassou a decisão de primeira instância. A Corte considerou que, quando do início da investigação interna e da produção dos documentos, havia uma perspectiva plausível de que sobreviesse uma acusação formal contra a empresa, o que faria incidir a proteção de sigilo de comunicação entre advogado e mandante no material produzido naquela ocasião.

Conclusões

O sigilo profissional envolvendo documentos obtidos e produzidos no âmbito de uma investigação interna em uma empresa é um tema que lança questões jurídicas interessantes e ainda sem solução. Coloca-se, por exemplo, a questão da garantia do princípio da não-autoincriminação (nemo tenetur sine detegere) para pessoas jurídicas.[9] Deve-se lembrar que, muitas vezes, a realização de uma investigação interna não é uma atitude completamente voluntária e unilateral da empresa, mas sim algo imposto legalmente, como forma de a sociedade fruir dos benefícios advindos da cooperação com as autoridades de persecução.[10] Ou seja, a empresa é, não raro, pressionada a produzir documentos que podem ser utilizados contra ela, no futuro. Infelizmente, as mencionadas decisões alemã e britânica não enfrentaram essa questão.[11]

No Brasil, paira a mesma (quiçá até maior) aura de insegurança em relação ao tema. Várias perguntas aguardam resposta, por exemplo: Como os resultados de uma investigação interna devem ser compartilhados com os executivos da empresa sem perder o sigilo das informações? A proteção do sigilo depende do local físico em que os documentos se localizam (se no escritório externo ou no departamento jurídico da empresa)?

Todas essas questões nos conduzem a uma reflexão atual e urgente nos meios acadêmico-profissional do Direito no Brasil: a necessidade de um código ou estatuto de responsabilização sancionatória da pessoa jurídica. É preciso avançar para além da por vezes estéril discussão sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica, para lidar e apresentar soluções concretas para o fato das pessoas jurídicas já serem submetidas a sanções, muitas delas de natureza grave (lembre-se que a Lei Anticorrupção – 12.846/2013 prevê até mesmo a dissolução compulsória da pessoa jurídica, no art. 19, III, § 1º), aplicáveis por autoridades diversas (CGU, TCU, CVM, Receita Federal, COAF etc), por vezes até de forma concomitante.

Nesse sentido, seria muito bem-vindo um diploma normativo que descesse às minúcias da responsabilização sancionatória de pessoas jurídicas. Claramente, a Lei Anticorrupção carece de mais estrutura para dar conta desse aspecto. Na Alemanha, por exemplo, discute-se, intensamente, a responsabilidade penal da pessoa jurídica, em seus mínimos detalhes. Os projetos ora em análise preveem uma regulamentação abrangente, que inclui desde a marcha processual, passando pelo confisco e arresto de bens da empresa, até os procedimentos de investigações internas.[12] Por exemplo, o Projeto de Colônia (Kölner Entwurf), prevê, no § 18 II, que documentos sobre investigações internas não podem ser objeto de busca e apreensão.

Enquanto não temos uma regulação específica sobre o tema, ao sancionamento de pessoas jurídicas podem e devem ser aplicados, ainda que de forma adaptada, princípios e regras que orientam a punição de pessoas naturais: devido processo legal, proporcionalidade, fairness, culpabilidade, direito à não-autoincriminação etc. Desse modo, devem sim ser protegidos pelo sigilo os documentos produzidos no âmbito de uma investigação interna, sobretudo quando esta for parte dos termos de cooperação da empresa com o Poder Público.

[1] Para um panorama, ver Ramm, Ashley. It´s the end of privilegie as we now it, and I [don´t] feel fine: the deterioration of the corporate attorney-client privilegie and work product protection in the European Union, United Kingdon, and Germany, em: University of Cincinnati Law Review 87 (2018), p. 304 e ss.

[2] Cf. Feldens, Luciano/Diettrich, Eduardo Dalla Rosa. A privatização da função investigatória nos delitos empresariais, em: Feldens/Estellita/Wunderlich (org). Direito Penal econômico e empresarial: estudos dos grupos de pesquisa em direito Penal econômico e empresarial Da PUCRS e da FGV Direito SP, Lumens Juris: Rio de Janeiro, 2016, p. 45 e ss.

[3] A respeito Wostry, Thomas. Kritische Betrachtung ausgewählter Aspekte der Entscheidungen des BVerfG zur Beschlagnahme von Dokumenten aus internal investigations, em: NZWiSt 2018, p. 356;  crit. Momsen, op. cit., p. 2365.

[4] Pelz, Christian. Die Beschlagnahmefähigkeit von Unterlagen aus Internal Investigations – zugleich eine Besprechung von BVerfG, Beschluss vom 27.6.2018, Az. 2 BvR 1405/17, 2 BvR 1780/17 , em: CCZ 2018, p. 211.

[5] Cf. também a descrição e análise da decisão por Beukelmann, Stephan. Durchsuchung bei Anwälten, em: NJW-Spezial 2018, p. 504.

[6] LLile-Hutz, Astrid/Ihwas, Saled R. Ein Ausblick auf Internal Investigations nach den VW/Jones Day-Entscheidungen – zugleich Besprechung der BVerfG Entscheidungen 2 BvR 1405/17; 2 BvR 1780/17; 2 BvR 1287/17; 2 BvR 1583/17; 2 BvR 1562/17–, em: NZWiSt 2018, p. 351.

[7] Beukelmann, op. cit., p. 504; Momsen, Carsten. Volkswagen, Jones Day und interne Ermittlungen, em: NJW 2018, p. 2362 e ss; nesse sentido e prevendo um impacto dessa decisão para além da Alemanha Ramm, op. cit., p. 315.

[8] Para uma análise crítica de decisão, ver Ramm. op. cit., p. 310.

[9] Momsen, op. cit., p. 2365; Wostry, op. cit., p. 358. Sobre o assunto, de forma geral, cf. Zerbes, Ingeborg. “Nemo tenetur se ipsum accusare”: Moderne Ansprüche an alte Ideen am Beispiel des Verbandsstrafrechts, em: ZStW 2017, p. 1035 e ss.

[10] Feldens/Diettrich. op. cit., p. 47 e ss.

[11] A respeito, criticamente, Wostry, op. cit., p. 358; Pelz, op. cit., p. 217; Peukert, Matthias/Amador, Matthias. Die Jones Day Entscheidung des BVerfG – Kein Freibrief für Staatsanwaltschaften, aber eine Chance für den Gesetzgeber, em: WiJ 2018, p. 182.

[12] Cf. Henssler/Hoven/Kubiciel/Weigend. Kölner Entwurf eine Verbandssanktionengesetzes, em: NZWiSt 2018, p. 1 e ss.


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